刘望将的空间

 二审代理意见

尊敬的审判长、审判员：

  我受本案上诉人的委托，参加本案的上诉活动和今天的庭审。通过阅读本案的相关材料、法律法规和一审判决，我们认为上诉人的上诉有充分的事实依据和法律依据，其上诉请求应当依法得到支持。

一、我们认为，引发火灾的责任因由被上诉人承担。首先，被上诉人未履行自己法定的检查维修义务。2010年4月20日，被上诉人与上诉人经过平等友好协商签订《房屋租赁协议书》。该协议的第二条明确约定，场地由上诉人出资改建，改建方案经过被上诉人同意；第五条约定，上诉人在承租期间由被上诉人提供水电。《合同法》第二百一十六条规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。这就是说，出租人主要承担两项义务：其一，提供符合约定要求的房屋及其附属设施。其二，及时检查、维修房屋及其附属设施，包括电器设备。但是，被上诉人从未对店铺内的电器设备进行过检查维修，电器老化，电线走火这才引发了火灾。其次，根据我国《消防法》的有关规定，对于火灾，预防是首要的义务，预防火灾，本身就是所有人或者管理人的职责和义务。被上诉人与本案的案外人即大房东上海华唐投资管理有限公司签订的《租赁合同》中约定，防火安全由本案被上诉人承担。但是被上诉人从未采取过任何的消防安全措施，店铺内的消防设备也不符合法定的要求，通风不畅、无消防安全通道，一旦发生火灾，将不可能及时疏散人员、抢救财物。另外，火灾发生在201x年x月xx日x点xx分，上诉人已经下班，整个店铺内的消防等一切安全均由被上诉人的管理人员负责。根据消防部门的认定，灾害的成因为：起火后，因超市内存放大量的可燃、易燃物品，未能在第一时间及时发现报警和扑救，导致火灾迅速蔓延并扩大成灾。根据《消防法》的规定，“任何人发现火灾都应当立即报警。任何单位发生火灾，必须立即组织力量扑救。”但是被上诉人的管理人员并未及时发现并报警，更未及时组织力量救援，耽误了最佳救援时间，造成了无可挽回的经济损失。故上诉人认为，被上诉人应当承担引发火灾的全部责任，并赔偿上诉人的一切损失。一审法院在对火灾的发生上并未查清原因和还原事实，在火灾责任的认定上有失公允。

   二、根据火灾后上诉人与被上诉人签订的《协议书》的约定，“为尽快恢复营业、减少损失，双方经过协商，火灾引发的各自经济损失，由双方各自承担，双方同意，立即进行火灾损害部分的修缮工作，及早恢复营业，停业期间已经交纳的租金不予退还，租期可以顺延。”白纸黑字，再清楚不过的表明，该协议书的目的是为了尽快恢复营业、减少损失。我们认为，根据该《协议书》，火灾引发的各自经济损失，由双方各自承担，有一个前提条件，那就是：尽快恢复营业、减少损失，并顺延租期。不仅如此，被上诉人还口头承诺将租期再延续三年。然而，被上诉人出尔反尔，私下擅自与案外人上海华唐投资管理有限公司签订了《解除租赁合同协议书》，上海华唐投资管理有限公司向被上诉人支付了赔偿款38万元，退还了多付的租金13.65万元。上诉人认为，既然恢复营业、租期顺延和续租三年均成为不可能，那么火灾损失各自承担的前提就不复存在，且是由于被上诉人的原因导致不能恢复营业的。被上诉人认为是因为是上诉人的原因导致案外人上海华唐投资管理有限公司与其解除了租赁合同，上诉人认为是无中生有，如前所述，店铺的防火安全由被上诉人负责，被上诉人也未对电器设备进行检查维修，未尽合法防火义务，才导致火灾，事后又未及时报警和救火，才导致上诉人大量经济损失的。同时，被上诉人认为，是由于案外人上海华唐投资管理有限公司提出与其解除合同而致使与上诉人的租赁合同无法继续履行的，故被上诉人不承担责任。这与我国《合同法》中合同的相对性原则相悖。根据《合同法》，一方因为其他人的原因致使合同无法履行的，一方仍须向另一方承担责任。其次，上诉人也认为，被上诉人的上述行为是欺诈。被上诉人明知不可能与上诉人顺延租期和续租三年，却信口雌黄，骗取上诉人的信任，致使上诉人上当受骗，至今损失无法挽回。另外，被上诉人违反法律规定和合同的约定，与上诉人解除合同后，未对上诉人进行任何的赔偿和补偿，未向上诉人支付任何违约金，上诉人的损失至今未得到任何一点点的弥补与挽回。但是被上诉人却从大房东上海华唐投资管理有限公司处得到50多万元的补偿，显然既不公平，也不合理。关于该部分事实的举证，我们认为，首先，如前所述，《协议书》本身已经明确表明了各自承担损失的前提条件，即恢复营业和租期顺延，这也是一个法律逻辑和日常经验法则的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。”即使如此，上诉人还是已经举出了证据并有合情合理的理由认为被上诉人有欺诈行为，但是被上诉人否认自己的欺诈行为却始终未能提供有力的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”被上诉人作为出租方是属于强势的一方，其否认欺诈行为，应当承担举证责任，是公平合理的。一审法院对此根本未查清事实，在举证责任的分配上也不有违公平公正的原则。恳请二审法院查清事实，依法维护上诉人的合理合法诉求。                

  三、关于POS机内未结清余额人民币40000元，上诉人认为这笔款项是上诉人服装店的营业额，现被被上诉人非法占有，被上诉人应当返还。店铺内的POS机均由被上诉人安装，由上诉人与被上诉人共同使用，店铺正常营业时，被上诉人与上诉人每半年结一次帐，用于抵扣房租。2011年5月15日，上诉上一次性向被上诉人支付了半年的房租14万元，因而本此房租并未从POS机抵扣，所以POS机内有上诉人的服装销售的营业额未抵扣房租，尚有40000元余额，目前被被上诉人非法占有。在一审中，上诉人已经举出了证据，证明了上述事实。上诉人已经举证证明了被上诉人持有POS机账号，占有机内余额。但是被上诉人并无相关的证据否认上述事实，也并未提供相关的证据证明其不持有POS机账号，占有余额。上诉人有充分的理由认为，关于POS机的证据材料也均被被上诉人持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。一审庭审中，法官已经向被上诉人明确指出，对于该事实，由被上诉人承担举证责任，如果被上诉人不能举证，则将依法支持上诉人的诉请。但是，在一审的判决书中，又将关于POS机的所有举证责任归于上诉人，前后矛盾，适用法律显然错误。被上诉人无理、非法占有上诉人的财产，构成不当得利。根据《民法通则》第九十二条的规定，“没有合法根据， 取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

  四、上诉人由于被上诉人的责任引发大火，导致大量经济损失，血本无归，求助无门，但是被上诉人却轻而易举地获取了巨额补偿，未对上诉人做任何的赔偿甚至是一点点的补偿。不仅如此，上诉人期待可得的利益也化为泡影。 自2011年8月25日至2012年5月15日租赁合同期满，约9个月，预计可得利益约人民币19万元，中秋、国庆、元旦、春节等节假日都是服装销售的旺季。根据我国《合同法》的规定，赔偿损失不仅要赔偿已经造成的损失，还应当赔偿预期可得利益损失。

  综上所述，一审法院的判决并未建立在查清事实，正确适用法律的基础上。故上诉人恳请二审法院“以事实为依据，以法律为准绳”，维护上诉人的合法权益，维护法律的权威与尊严。

                                    代理人：上海市欣隆律师事务所

                                                 刘望将律师

                                                2012年7月18日